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年來，早期設立的一批外商投資企業的經營期限將近屆滿，同時根據原《中華人民共和國中外合資經營企業法》設立的中外合資企業的公司治理結構的弊端也日益凸顯，而部分外商投資企業形成已久的公司僵局也始終不見破局之法，因此外商投資企業的解散和清算已經成為外國投資者所關注的熱點話題。
《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”）及其實施條例已經從今年1月1日開始實施，但新的法律、法規并未在內容上對外商投資企業解散和清算這一問題進行強調或注解。而隨著“三資法”的廢除，以公司形式設立的外商投資企業的解散和清算自然需要適用《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）第十章“公司解散和清算”的規定。而事實上，在《外商投資法》實施之前，外資企業在解散、清算方面已經適用了《公司法》的相關規定，只是在操作流程上較內資企業有所不同。
然而《公司法》對于解散清算的規定過于寬泛，而最高院有關企業解散清算的司法解釋在實操層面又存在諸多難點和不確定性，導致外國投資者在尋求以解散清算方式撤離時面臨重重困境。筆者擬通過本文對于外商投資企業解散和非破產清算一般路徑以及可能面對的困難進行簡要分析，從而希望對投資者在設立外商投資企業并簽訂相應股東協議時有所參考和提示。
一
外商投資企業解散清算的法律框架
1996年7月9日，當時的對外貿易經濟合作部頒布了《外商投資企業清算辦法》，該辦法規定了兩種外商投資企業的清算模式，即：（1）企業能夠自行組織清算委員會進行清算的，依照本辦法關于普通清算的規定辦理；（2）企業不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，企業董事會或者聯合管理委員會等權力機構、投資者或者債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算。
根據該《外商投資企業清算辦法》的規定，當外商投資企業進行清算遇到障礙時，應訴諸于行政機關（企業審批機關）進行解決。1997年12月5日由最高院頒布的《關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業問題的批復》再次明確了由行政機關組織清算的操作方式：同意你院請示報告中的第一種意見，即中外合資經營企業一方當事人向人民法院提起訴訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院僅應對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決。合營企業清算問題則應根據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》《外商投資企業清算辦法》的有關規定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據。此外，最高院于2003年12月31日發布的《關于<外商投資企業清算辦法>適用中有關清算問題請示的答復》還進一步補充說明了在以下情形下企業審批機關可以批準進行特別清算：（一）投資各方一致同意進行特別清算的；（二）投資一方自接到普通清算通知之日起60日內沒有正當理由而拒絕參加的；（三）仲裁裁決終止合作合同、責令關閉、被吊銷營業執照且當事人不能就進行普通清算達成一致意見的。
盡管前述規章和司法解釋規定了在外商投資企業面臨無法清算的困局時可以訴諸于行政手段進行干預，但是通過企業審批機關組織外商投資企業進行特別清算的操作方式，對于清算過程中出現的諸多法律問題可能無法行之有效地予以解決。
2008年1月15日，國務院頒布了《國務院關于廢止部分行政法規的決定》，根據該決定《外商投資企業清算辦法》被廢止，廢止的事由為“已被2005年10月27日中華人民共和國主席令第42號公布的《中華人民共和國公司法》代替”。同年，商務部于5月5日頒布了《關于依法做好外商投資企業解散和清算工作的指導意見》，根據該指導意見第一條的規定：今后外商投資企業的解散和清算工作應按照公司法和外商投資法律、行政法規的相關規定辦理。外商投資法律和行政法規有特別規定而公司法未做詳細規定的，適用特別規定。自此，外商投資企業解散清算的法律依據被明確為適用《公司法》和“三資法”的規定，而在實踐中除外商投資企業需履行商務部門的相關手續外，內外資企業在解散清算的流程方面也趨于一致。